那些享誉世界的英国法学家

编者按：前段时间，本平台曾推送过《那些对中国影响极大的德国法学家》一文，反响不错。今天推送的这篇文章以普通法系中代表国家——英国作为切入点，系统盘点了其享誉世界的法学家们，为我们了解普通法系提供了契机。全文两万余字，有述也有评，相信大家读完之后会有不错的阅读体验。

作者简介

王子昊，没钱的自由职业者

一、前言

作为世界两大主要法系之一的普通法系，虽然在世界范围内享有盛誉和重大影响力，但在总体上我们对它的了解较为陌生，尤其是在美国法话语权逐渐增重的当今，作为普通法系发源地的英国，其法律文化和传统更难以被国内法学学习者所熟知。尽管如此，英国法仍在全球法律中占有举足轻重的地位，在国际商务游戏规则等诸多领域仍扮演着决定性作用，而对其他普通法系国家法律的研习事实上也不可能脱离英国法渊源。

此外，英国法的判例法渊源也导致其盛产学者型法官和大律师，英国的法学家们往往同时从事司法实务工作，职业法学家在早期的英国并不存在，英国法学家的实践属性非常浓重。当在英国法的语境下谈论英国的法学家，往往并不仅指职业法学家或法学教授。同时，英国的一些法学家往往还在哲学、政治学等领域有高深造诣。通过盘点英国主要法学家，能够对英国法的法律渊源和法律思想有所认识，从而对理解其他法学乃至非法学问题有所裨益，而这恰恰是具有成文法传统的中国所需要的。可以说，认识英国的法学家们是迈进普通法、英国法殿堂的一块敲门砖。

下文按照人物出生的历史时间顺序作重要介绍。提请读者注意的是，本文的目的仅在于对英国著名的法学家做初步的、轮廓性或侧重性的介绍和评价，不宜过于深入并与细枝末节纠缠。但本文将尽可能地结合中外文献对文中细节予以公允、准确、符合实际的描述，毕竟，简介并不意味着放肆。

二、英国的法学家们

（一）亨利·布莱克顿（Henry de Bracton，1210年—1268年）

图片暂无

1.主要成就

被公认为英国普通法之父的布莱克顿，耗时了24年整理英格兰判例，撰写了四卷本巨著《论英格兰的法律和习俗》（又译为《英国法律与习惯》），被梅特兰（英国19世纪法学家）赞为“英国中世纪法学的皇冠与奇葩”，“直到布莱克斯通（见下文）出现之前无人能与之匹敌”。布莱克顿在《论英格兰的法律和习俗》中“对普通法进行分类编排，写成文字以方便记忆”，在该著作中对约两千个判例进行了整理，其中着重强调了英格兰在其境内采取不成文的权利和习俗，以对英国法和其他国家法律作出区别。法史学家威廉·霍尔兹沃思勋爵认为，正是布莱克顿在这方面的努力使其开创了英格兰法律史的布莱克顿时代。

2.生平与评价

1210年，亨利·布莱顿出生于英格兰西南部德文郡的一个小村庄。布莱顿的寓意为“广阔的村庄”。人们无论如何也想不到，在数十年之后，这个村庄会因为布莱顿而名扬天下。在布莱顿逝后，其族人将家族姓氏改为布莱克顿，所以后人便将布莱顿称为布莱克顿。

布莱克顿从牧师、大主教走向法官职业后，担任了英格兰王座法庭法官以及国王顾问等要职。当时的英格兰并不公开判决文书，而正是由于担任国王顾问的原因，布莱克顿有幸保留了大量案件的卷宗，这些卷宗成为日后编写《论英格兰的法律和习俗》的主要素材。

布莱克顿对彼时司法状况深感忧虑，为了给法官提供有益的指导和参考，布莱克顿从公允的已决判例中汲取营养。有意思的是，在此过程中，布莱克顿充分学习了罗马法的知识，并在债法领域广泛参考了罗马法的有益成果，但他始终认为，法律的效力并非来自演绎推理，而是植根于社会共同体的生活中，这也成为日后英国人对罗马法和教会法的民族主义抵制的滥觞。

值得一提的是，布莱克顿在《大宪章》时期就已明确提出，国王必须以合法的方式获得王位、行使王权。“国王高居万人之上，但却在上帝与法律之下，而法律使之成为国王。正是法律使之享有统治与权力。世上绝无依靠意志而无需法律进行统治的国王。”而这一论述正是三百多年后爱德华·柯克爵士拒绝詹姆斯一世审理案件这一经典历史事件（见下文）中柯克援引的理由。

（二）爱德华·柯克（Edward Coke，1552年—1634年）

1.主要成就

作为王座法院首席法官，柯克于1608年拒绝英国国王詹姆斯一世由其审理司法案件的要求，被奉为“王在法下”的经典。

1615年，柯克与以弗朗西斯·培根和英王詹姆斯一世为首的“君权至上”派进行论战，柯克认为当国王权力与国会立法权发生冲突时，应当由法官而不是国王做出裁决。

柯克主导起草了1628年《权利请愿书》。

2.生平与评价

柯克出生于诺富克一个没落贵族家庭，早年在剑桥大学三一学院接受教育，1578年成为律师。在伊丽莎白一世统治时期他当选为下议院发言人，1592年40岁刚过就被任命为伦敦市的副检察长和记录法官，1594年又被任命为总检察长。1606年被任命为民事法院的首席法官，自此以后，一连串的矛盾引起了他的司法生涯的中断。

柯克立场坚定，英王詹姆斯一世为了收买他，曾任命他为王座法院的首席法官，并任命他为枢密院顾问。但他在王座法院任内，仍继续维护普通法的最高权威，并指出普通法高于国王，国王不得修改普通法。

1608年的一天，国王詹姆斯一世闲来无事，晃到王座法院，心血来潮，要求亲自审理几件案子过过瘾。詹姆斯一世认为，他就能够对教会司法权的范围问题作出裁判。柯克说：“根据英国的悠久法律，这样的问题在过去一直是法院管辖的事情。”国王说：“法律的设立基于理性，我和法官一样，也都是有理性的。” 柯克坚决地拒绝了国王的要求。面对国王的质问，柯克大法官说出了流传至今的一番名言：“不错，上帝的确赋予陛下极其丰富的知识和无与伦比的天赋；但是，陛下对于英格兰王国的法律并不精通。法官要处理的案件动辄涉及臣民的生命、继承、动产或不动产，只有自然理性是不可能处理好的，更需要人为理性。法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”“陛下虽然在万民之上，却在上帝与法律之下。”

1615年柯克与培根和英王的论战背景是，当时的英国国王权力高于国会立法权，国王权力代表行政权，行政权是高于立法权的。国会希望将这一情况颠倒过来，将立法权置于行政权之上。但是如果直接由国会提出这一要求，必然会引发国王的警觉和反弹，因此国王与国会之间的权力斗争陷入僵局。

柯克认为，当国王权力与国会立法权发生冲突时，应当由法官而不是国王做出裁决。这就相当于再引入司法权，作为行政权和立法权之间的裁判者。柯克是这样论述其观点的：法律是在人们的习惯中早已存在的东西，只需要人们去发现它、肯定它。做个类比，“牛顿三定律”在牛顿之前早已存在于客观世界中，牛顿所做的事情就是将它揭示出来。柯克的观点即，正如牛顿三定律是存在于自然界支配各种运动的客观规律，法律就是存在于人类世界中支配人与人关系的客观规律，法学家（法官）就如同“科学家”一般，是法律的“发现者”而不是“发明者”。说成“发现者”，即法官就是绝对客观公正，不掺杂任何私人利益，这就是英美法系中“司法独立”的主要理论思想来源之一。这样一来，掌握司法权的法院就成为了国家最高司法机构，柯克的观点因此大受律师团体的欢迎。

柯克的主张，实际上是要求进行根本性的政治改革。因为自从英格兰王权建立以来，要么国王本身充当法官，要么法官由国王任命听命于国王，从未出现过法官独立于国王的情况。

在1615年的论战后，1616年英国枢密院在培根的策划下对柯克提出控诉，柯克于1616年11月被解职。后来通过女儿的关系又逐渐回到政界。由于柯克反对查理亲王的婚事，参加对培根的控诉，又为国会的自由权利进行辩护，结果被监禁长达九个月，但他所提倡的自由权利法案却最终成为了1628年《权利请愿书》。

在英格兰法律、政治与宗教非同寻常地交织在一起的那个时代，柯克是一位非凡的法律民族主义者。在罗马法复兴运动的冲击下，普通法受到极大影响；欧陆盛行的中央集权观念也与维护英国国民权利的普通法传统背道而驰。柯克作为普通法的拥护者、“普通法的福音”，被后人追认为权利的议会支持者，作为普通法传承的一个纽带，柯克的历史地位不容低估。

（三）弗朗西斯·培根（Francis Bacon，1561年—1626年）

1.主要成就

培根在英格兰法律方面的成就主要体现在他的政治仕途实践和与柯克的论战中。培根终生都是一个坚定的保皇派，他认为国王的“绝对权力”应当支配法院，“国王在法律之上”。培根在与柯克的论战中取得胜利，王权得到扩张。

2.生平与评价

弗朗西斯·培根，英国文艺复兴时期散文家、哲学家、史学家和法学家，英国唯物主义哲学家，实验科学的创始人，近代归纳法的创始人。马克思、恩格斯称培根是“英国唯物主义的第一个创始人”，是“整个实验科学的真正始祖”。很多时候，培根作为哲学家、科学家的光环掩盖了其法学事业散发的光芒，但培根在法律方面的活动对英国判例法的发展是至关重要的。

培根于1561年1月22日出生于伦敦一个贵族世家。培根的父亲尼古拉·培根历任伊丽莎白一世女王的大法官、枢密院顾问、首席法律顾问，还担任过20年的女王掌玺大臣，并且是英格兰第一位律师出身的法官。如此优秀的家庭氛围为培根的成长和成就奠定了坚实的基础，但也可以料到，这样的出身无疑会培养出培根对自由主义的反对立场，令其成为“英国强大君权的代言人”。

1573年，年仅12岁的培根被送入剑桥大学三一学院深造，大学中的学习使他对传统观念和信仰产生了怀疑，开始独自思考社会和人生的真谛。1576年他便转入英国著名的格雷律师学院学习。不久后，培根作为英国驻法大使的随员旅居法国巴黎。在两年多的旅法时间里，他几乎走遍了整个法国，这使他接触到不少新的事物，汲取了许多新的思想，并且对其世界观的转变产生了极大的影响。

培根的父亲于1579年溘然长逝，无法再对培根进行有益的引导，培根也立刻从法国返回英格兰。自1582年培根取得律师资格起至1590年左右，他一直作为一名优秀的律师四处活动，并作为国会议员初步接触了政治生活。由于冒犯女王，导致他在都铎王朝一直不受重用。

1603年，苏格兰国王詹姆斯六世继承王位，称为英格兰的詹姆斯一世，即上文提到的被柯克拒绝审理案件的那位国王。培根对政治事业的热情重新被点燃，开始青云直上。1613年。培根出任英格兰首席检察官，1616年，被任命为枢密院顾问，1617年提升为掌玺大臣，达到了老培根的巅峰成就，1618年成为英格兰大法官。1621年培根被册封为圣·阿尔本斯子爵。

1615年，在对一名教士被指控为叛逆犯的程序上，培根与柯克的论战进入白热化阶段，并进一步发展为普通法和衡平法何者效力优先的争论。培根和詹姆斯一世立场一致，为英国王权的扩张立下汗马功劳。在培根的策划下，1616年柯克被解除职务。培根深知，没有詹姆斯一世的鼎力支持，他就无法在政治领域击败对手，取得辉煌。在从小耳濡目染的家庭环境的影响下，他为国王的专制统治奋斗不止。培根成为了新兴资产阶级民主派的眼中钉、肉中刺，并在1621年翻车了。

1621年培根被国会议员指控在审理案件时收受当事人贿赂，尽管这种现象在当时的英格兰普遍至极，培根仍被弹劾。由此可见培根实乃英国王权坚定的代言人，为资产阶级所不容，即使詹姆斯一世亲自到国会为培根求情仍派不上用场。同年5月3日，培根被判处罚金4万英镑，监禁于伦敦塔，并伴有终生职业禁止。尽管詹姆斯一世立刻赦免了培根，但这一事件迫使培根再也无法踏入政坛，这也为日后柯克的回归留下缝隙。从此培根全面开始了学术研究。

1626年3月底，培根经过伦敦北郊。当时他正在潜心研究冷热理论及其实际应用问题。当路过一片雪地时，他突然想作一次实验，他宰了一只鸡，把雪填进鸡肚，以便观察冷冻在防腐上的作用。但由于他身体孱弱，经受不住风寒的侵袭，支气管炎复发，病情恶化，培根于1626年4月9日清晨病逝。

培根和柯克的论战在英国法律史上产生了两个至关重要的结果：（1）确立了衡平法院判决的效力优于普通法院判决的原则。这是由于国王在与国会的斗争中一直扶持的是衡平法院。（2）王权和民权进行了英国历史上第一次正面大交锋，双方主要代表人培根和柯克展开论战，自此保皇派和民权派彻底决裂。这次论战为不久后的英国资产阶级革命埋下伏笔，进行了预演，英格兰新兴资产阶级民主派开始意识到必须通过强力迫使王权屈服，萌生了放弃和平斗争的想法并转而从事暴力革命的想法。

（四）理查德·苏支（Richard Zouche，1590年—1661年）

图片暂无

1.主要成就

苏支被誉为继“国际法之父”格劳秀斯之后的“国际法的第二创始人”。苏支是国际法学家中第一位实在法主义者，强调“实在法”，认为条约和习惯是国际法最重要的渊源。

苏支在其著作《论祭司法和祭司程序或国际法及其有关问题》中用juris inter gentes（英译为law of Nations）首次确立了该学科的名称。

苏支是第一个对整个国际法领域进行整理的法学家。苏支把和平法列到战争法之前，提高了和平法的地位，可以说，苏支是国际法学史上重视和平法的首位法学家。

2.生平与评价

理查德·苏支对于我国法学学习者来说比较陌生，但有必要提高对苏支的认识。之所以苏支的名气在中国很小，既是因为苏支作为英格兰的保皇党人，人们对其抱有普遍的偏见，而苏支并不像培根一样在法律以外的领域有功勋卓著的成就，故即使在西方学界，苏支的成就也是在后来才被承认的；此外，还有中国学界严重缺乏对苏支的研究和翻译的原因。

苏支的译名在中国很混乱，李培浩译为佐奇，黄道秀和李家善等人译为卓奇，《牛津法律大辞典》译为朱什，沈宗灵也译为朱什。在流传甚广的王铁崖、陈体强译的《奥本海国际法》中，被译为苏支。苏支的译名自此在多数学术研究中被确定下来。鉴于此，本文采取“苏支”的译法。

苏支1590年生于英国威尔特郡的安斯第。1607年，苏支进入牛津大学。1620年苏支担任牛津大学民法学教授。此后，苏支一边从事教学工作一边从事律师职业，并进行了政治活动。在1641年，苏支荣任高等海事法院法官，需要注意的是，由于英国航运事业极其发达，是现代海商法的主要发源地，海事法院的地位远比中国人观念里的要高得多。

1642年至1651年是英国内战时期，苏支积极保皇，最终向共和政体武装投降。1649年克伦威尔掌权后，苏支被免除法官职务。查理二世复辟后，苏支又上任了一个多月的海事法院法官，随后就于1661年逝世。

苏支作为经历丰富的法官，其著作不限于国际法，甚至在文学等方面也有一定的造诣。苏支的法学著作主要有《法学要义》、《国际法及法院》、《封建法》、《宗教法》、《海事法》和《军事法》等。在《封建法》中，苏支把国际法构建成了一个有机体系，并把战争法纳入国际法调整。

苏支不像以往学者一样把国际法称为jus gentium（万民法），他把万民法确定为国与国之间的法律，并贯彻地使用这一称谓。文艺复兴唤醒了欧洲人的国家意识，在17世纪，“主权国家”这一观念已深入人心，欧洲出现了众多王权强大的主权国家。苏支处在这样的时代，提出上述崭新的概念，确定了国际法的学科名称，使国际法作为一门新的独立学科成为可能。故称苏支为“国际法的第二创始人”是恰当的。

在当时，苏支的法学研究思路独具一格，独步学林。苏支将法律分为权利（jus）和救济（judicium），并在解释各部门法时也采取这种方法。在国际法上，苏支将和平法（注：即平时的法）和战争法都区分为状态（status）、领土权（dominium）、义务（debitum）和义务违反（delictum）四个方面。苏支把这种四分法作为他研究问题的基本思路。

众所周知，格劳秀斯不仅是国际法之父，还是自然法之父。而苏支把“同意”看作国际法的唯一依据，国际法的效力源于国家间的同意。他认为国际法是从国际实践的先例中推论而得出的，由条约和习惯构成国际法的渊源。苏支还认为，“自然法”与“协议法”发生冲突时，普遍抽象原则应服从于特定具体原则。基于这些思想，苏支把国际法称为“已被大多数国家接受为符合理性的法”，苏支成为国际法早期的实在法学派创始人。

苏支是一位深受罗马法影响的法学家。他习惯于把查士丁尼《国法大全》中民事权利和民事义务的观念运用到国际法中，创设国家间的权利义务。苏支学富五车，逝世后其学术思想和成就多被继承和发展。瑞士法官利维埃（Rivier）评价苏支为“一位聪明睿智、学富五车、多才多艺的著名法学家，是一部活的潘德克吞法典，他是一位罗马民法学家、封建法学家、国际公法学家，同时还是一位诗人，最为重要的是，他是攻击法这一学科重要的奠基人之一。”在西方法学界，苏支的成就已被高度认可和客观评价，但中国学人对苏支的了解还是很陌生，故很有必要加强对苏支的理解和研究。

（五）威廉·布莱克斯通（William Blackstone，1723年—1780年）

1.主要成就

布莱克斯通是继布莱克顿之后的又一位英国法大师，其法学成就广泛无比，对英国法的发展起着承上启下的作用，并对后世的边沁、奥斯丁等人的学说产生重要影响。

布莱克斯通不朽的作品《英国法释义》是其法学理论的主要展现之作，是系统论述英国法整体的著作，对英国、美国的法律界和法律研究影响深远，促成了普通法的近代化，获得了“法律圣经”的美誉。

2.生平与评价

威廉·布莱克斯通是英国18世纪著名法学家，出生于伦敦的哲普赛德。7岁时，布莱克斯通得到了家境殷实的舅舅的资助，进入了英国著名的公立学校——查特豪斯公学就读。12岁母亲去世后他就随舅舅生活。

由于某种契机，他非常幸运的赢得了曼斯菲尔德勋爵——王座法院首席法官莫里的友谊。曼斯菲尔德勋爵建议布莱克斯通竞选牛津大学罗马法的教职，但该职位的选任权在时任首相的纽卡斯尔公爵手中，公爵在和布莱克斯通面谈时要求他在牛津大学出现政治骚动时为其所在的辉格党效力，但布莱克斯通暗示其不愿意卷入政治，因此，最终他并未得到该职位。布莱克斯通对英国的普通法极感兴趣，1753年辞去并不顺利的律师工作，集中精力教学。他接受了曼斯菲尔德勋爵的建议，在牛津大学开设一门关于“英国法”的讲座课，虽然没有教职因而也没有薪金，但若有足够的需求，就可能有足够的学生交费听讲。此后，布莱克斯通1758年起在母校牛津大学任教，他的讲座持续了很多年，听众众多，倍受欢迎，他成为英国大学教授英国法的第一人，并首次用英语讲授，因而名声大噪，“宣告了英国法的新纪元的到来”。需要注意的是，当时在大学法学教育方面，与欧洲大陆的其他大学类似，英格兰的大学仅教授教会法和罗马法。最初，大学受到教会的管辖，以此对抗世俗王权，争取自己的独立地位，甚至拥有设置独立法庭的权利，以至于形成了特殊的法律管辖。虽然后来大学渐渐地脱离教会的控制，但根据传统，仍然只教授教会法和罗马法。对于这些法律的学习，大致属于学院式的理论学习，因为在实践中，除了教会法院、海事法院等处，几乎没有使用的余地。就法律教育而言，英格兰当时的大学教育显然是与实践脱节的。立足于这一背景，能更好地对布莱克斯通用英语教授英国法的历史意义进行全面的理解。

布莱克斯通于1770年辞去教授职务，走上法官职位，任民事诉讼法院和王座法院的法官，晚年致力于刑法的改革。

布莱克斯通的著作有《英国法分析》、《英国法释义》等等。《英国法释义》系统地阐述了英国法，认为英国法可以与罗马法和欧洲大陆的民法相媲美。在第一次工业革命的前夜，英国普通法的体例结构却仍与另一判例法，即上千年前的日耳曼蛮族的法律相去不远，显得粗糙、凌乱，这显然无法承载社会的进步。普通法虽然扎根于英国人的日常生活，但是艰涩的拉丁法言、繁琐的法律程序、混乱的法律体系以及封闭的法律教育使得大多数人的生活与法律处在两个世界。布莱克斯通的成就在于通过优雅的表达、明晰的体系以及自然法理论的应用重新开启普通法通往普罗大众的大门，赋予这片干涸贫瘠的领域以新生命。他独辟蹊径，千年之前罗马帝国辉煌文化铸就的利器——罗马法的体例格式降服了自古以来一直散乱不堪的普通法，将之分类归纳、编排整理，使普通法大放光芒。他效法盖尤斯的《法学阶梯》，将英国法分为人的权利、物的权利、对私人的不法行为（注：类似于侵权行为）以及公共不法行为（注：类似于犯罪，分为重罪和轻罪）四卷。正是通过以类似于法律科学的体系性和逻辑性的方式对普通法的基本制度原则进行抽象总结，布莱克斯通赋予普通法一种理性化、清晰连贯的结构框架，使其成为有价值的学术研究对象，可以在大学里进行教授和研究，至此，英国出现了法学，因为从严格意义上讲，此前所有的仅仅是诉讼之术，而不是学问。这为工业革命的到来打下坚实的法律基础。此后，这本书更伴随着日不落帝国的舰炮走遍了世界，虽然以坚船利炮获取的征服肯定是暂时的，但这本书却在每一个殖民地播撒下了普通法的种子。在随后的英国殖民主义扩张中，《英国法释义》把当时先进的英国法律的精髓深深烙入了各殖民地的上层建筑中，为其社会发展打下了良好的基础。拥有相近法律制度和法律文化的英美法系也以这本书传播的英国法律文化和制度为纽带最终形成了。

《英国法释义》试图把法学从法学家的手里解放出来，成为普通市民的工具。布莱克斯通在书中强调：“英国法的知识，不仅对于法律家，而且对于所有有教养的英国人都是必要的。” 实际上，布莱克斯通所做的工作，与罗马时期各大法学家的理论归纳有类似之处。

布莱克斯通最重要的理论贡献在于他的以自然法为核心的法哲学和私法学理论。布莱克斯通受到早期资产阶级自然法思想及德国法学家普芬道夫的影响，并从历史的角度认识英国法，从而将自然法具体化，将自然法英国化。

在《英国法释义》中，布莱克斯通对“法”、“自然法”、“人定法”、“国际法”、“规则”、等重要概念下了定义。他认为为了使法达到命令做正确的事、禁止作恶的事的目的，法的内部构成应由以下四个要素构成：（1）宣言性的要素；（2）指令性的要素；（3）救济性的要素；（4）制裁性和惩罚性的要素。其中最重要的是惩罚性要素。

布莱克斯通还对普通法和衡平法的关系做了巨幅解释；在其他具体领域，如土地法、财产法、出版法、继承法等几乎所有一般法律领域均有有力的梳理和论述。

到这里还没有结束，如果仅仅介绍布莱克斯通对英国本国法律开创性的整理和发展，还不足以覆盖其作品流芳百世的影响。从布莱克斯通及其著述对美国法的影响就可见一斑。1771至1772年间，在费城出版的1557套美国首版迅速告罄，被840名北美订阅者抢购一空。直至1900年，该书在美国已经出版了100版。《英国法释义》不仅是美国的建国者们构思《独立宣言》《美国联邦宪法》以及美国早期法律的蓝图，也是美国早期最流行的法律教科书。在19世纪中叶之前，该书是任何一位有志于从事法律职业或希望对法律有所了解的美国人的必备书。按照旧时的传说，美国法官只要在马褡裢的两个口袋中分别装上两卷布莱克斯通的书，就可以把英国法完全坐在自己的屁股底下，无论他们去往何处，他们都可以而且也确实随身携带着他们的马褡裢。1826年至1833年，美国著名法学家肯特（J Kent）模仿布莱克斯通的《英国法释义》的体系出版了四卷本《美国法释义》，被认为是布莱克斯通著作的“美国版”。但布莱克斯通的一家之言在美国的司法实践中很快遇到了问题，由于美国较英国更为复杂的国情，美国为了从布莱克斯通著作的权威中走出来花费了巨大的司法和社会代价。这种情况可以很明显地在美国关于言论自由和出版自由的一系列判例和斗争中管中窥豹。不论如何，正如霍兹沃斯所言，“如果《英国法释义》未曾在那个时代完成，美国和其他英语国家是否还会如此普遍地采用普通法是非常令人怀疑的。”

总的来说，布莱克斯通的著作有以下三点主要意义：（1）将英国法作为发展的整体看待，创立了以英国法为主体的法学学科；（2）在总结封建私法学的基础上，结合英国资本主义商品经济的发展需求，对私法问题作了具有重大变革意义的系统阐述；（3）将普通法进行体系化，为英美法系的形成奠定了重要基础。即使是边沁（见下文）——布莱克斯通最为激烈的批评者，也不得不称赞说，“他以学者和绅士的语言来教授法律……将其从布满灰尘和蛛网的办公室中清理出来，他以来自科学的真正宝库的那种精确性来丰富她，以古典学识打扮装饰她，赋予其隐喻和暗示，并使其海外留名。”

（六）杰里米·边沁（Jeremy Bentham，1748年—1832年）

1. 主要成就

边沁的英美法学史上的一位关键人物，他第一次对英国的功利主义和法实证主义作出了详细、系统的论述，并使这两种学说完美地结合在一起。他推动了原告普通法的改革，将功利主义原理引入法律的创制和实施，顺应了资产阶级的需求。

2.生平与评价

边沁是英国著名法理学家、哲学家、经济学家和社会改革者。他于1748年出生于伦敦东城区的斯皮塔佛德的一个律师家庭，父亲和祖父都是律师。他是一个神童，因为他还是一个初学走路的孩子时便已在父亲的书桌边阅读起卷帙浩瀚的英格兰历史，并且在三岁就开始学习拉丁文，12岁时他就进入了牛津大学女王学院。毕业后由于性格腼腆，他无意从事律师生活。很快他就认为英国法律缺乏理性基础而厌倦了，他认为英国法律是就事论事、主观武断，他希望法律的指导原则能从科学中汲取营养。

在边沁所处的时代，保守势力和革新势力激烈斗争，资本主义快速发展，催生了与古典自然法哲学截然不同的思想。自然法理论遭到很多困难，资产阶级已不满足于自然权利，他们更需要看得见、摸得着的实在权利，边沁代表了他们的利益，以“最大多数人的最大幸福”为原则开拓法哲学研究的新领域。1776年边沁发表了著名的《政府片论》，批判了布莱克斯通的《英国法释义》，此后边沁著作不断。边沁所有的法学理论都建立在功利主义哲学思想上，他虽不是功利主义的发明者，却第一次全面阐述了功利主义，为功利主义的壮大发展做出了突出的贡献。

“最大多数人的最大幸福”的实质就是功利主义，边沁在《道德与立法原理导论》中给出了如下定义：“……按照看来势必增大或减小有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。” 边沁认为人的行为都有趋利避害的本性，所以任何正确的行动和政治方针都必须做到产生最多数人的最大幸福，并且将痛苦缩减到最少，甚至在必要情况下可以牺牲少部分人的利益。

以功利主义为出发点和落脚点，边沁大力推进立法改革。一方面，边沁反对自然法，认为法律的实质是人“避苦作乐”的本性。另一方面，边沁对英国繁冗的普通法极为不满，意图通过编撰法典而使法律清晰易懂，使法律制定、实施的各方都能了解法律的既定内容。为了这些理想的实现，边沁积极投身实践，在19世纪的众多制定法和法律改革中，边沁的理论都有得到相应。

边沁还被认为是动物权利的倡导者，他认为，“总有一天，其他动物也会获得只有暴君才会剥夺的那些权利。……总有一天，人们会认识到，腿的数量、皮肤绒毛的形式、骶骨终端的形状都不足以作为让一个有感知能力的生命遭受类似厄运的理由。……问题不在于‘它们能推理吗？’，也不在于‘它们能说话吗？’，而在于‘它们会感受到痛苦吗？’”。从现代法理学的角度看，法律调整的主体之间的法律关系，动物并不能成为法律主体，因此保护动物权利实际上也是顺应了人们不愿看到动物遭到残忍屠戮而产生痛苦的理念而出现的，其目的并不在于真正赋予动物福利的权利，而是在于满足人“避苦作乐”的本性，本质上调整的还是人与人之间的关系。

刑法改革是边沁活动的主阵地。他提出了基于功利原理的刑罚论，认为任何惩罚本身就是恶，惩罚之所以被允许，其唯一理由就是它可能排除更大的恶。边沁还提出了何时不应实施惩罚、惩罚应达到什么目的、如何具体确定刑罚等问题的思路。边沁还设计出“圆形监狱”，纵使未曾实现，但是对后世的监狱建筑的发展有着重要的启示。米歇尔·福柯认为，“圆形监狱”是19世纪训诫制度的一个典型例证。

在功利主义的主角光环下，边沁涉及分析法学的理论容易被人们忽略。边沁察觉到了法律语言哲学的问题，提出应特别注意法律中那些看似中性实则包含情感的词语，他发现通行语言难以区分叙述和评价，主张抛弃“激发情感的称谓”，在立法中尽可能多地使用中性语言。

边沁于1832年逝世，在弥留之际他对朋友的一番话凸显了他的人生哲学。边沁要求朋友把痛苦降低到最小程度，不要让任何仆人进入房间，让所有青年人离开，他只要求该朋友一个人留在房间，这样就可以使他们的痛苦尽可能减少到最小限度。

（七）约翰·奥斯丁（John Austin，1790年—1859年）

1.主要成就

奥斯丁是分析法学派的创始人，继承了边沁的功利主义法哲学，同时受到历史法学派学说的影响。

奥斯丁创建了法理学这门学科。他认为法律或规则都是命令，认为凡是具有惩戒为后盾的命令都是严格意义上的法，法律的存在前提是有一个主权者。

2.生平与评价

约翰·奥斯丁是19世纪英国著名法哲学家，分析法学派的创始人。他于1790年生于东英格兰索夫克郡的一个富有磨坊主家庭。16岁时奥斯丁应征入伍，于军中服役五年，这五年对其性格产生了重大影响。1818年奥斯丁取得律师执业资格，两年后结婚并移居伦敦皇后广场附近。在那里他结识了杰里米·边沁和约翰·斯图尔特·密尔（又译为约翰·穆勒）等人，很快奥斯丁成为功利主义法学思想的信徒。1826年，伦敦大学成立，一年后奥斯丁被聘为首任法理学教授。同时，奥斯丁赴德国进修，定居于波恩，并与同时代德国的伟大人物成为好友。最重要的是，他结识了萨维尼。与萨维尼的亲密交往对奥斯丁日后创立的既吸收边沁的实证主义法学又吸收罗马法哲学的实证法学理论起到了重要作用。

回国后，由于身体孱弱，再加上教学和法律实践中遭遇的挫折，使这位法理学的创始人对法理学的前途倍感悲观。奥斯丁认为，法律包含“应当是这样的法律”和“实际上是这样的法律”。对此，他确定了法理学研究的对象是实在法，但不是实在法的具体问题，而是实在法的共同问题。同时，奥斯丁认为应当把法理学和伦理学等学科的界限明确清楚，忽视法律的历史发展进程。对古典自然法学派的攻击的批判是奥斯丁的一大学术特色。

在继承边沁功利主义哲学的基础上，奥斯丁提出了主权者命令说，根据法是主权者发出的命令，如果不服从就要受到制裁这一法的定义，奥斯丁推导出了法的三大要素：义务、权利、惩戒。与此相对应地，奥斯丁区分了法律与道德，因为道德并非来自主权者的命令，也不依靠惩戒。

奥斯丁对法的分类也值得称道，他分为神法（自然法）、人法（实在法）、实在道德和隐喻的法（自然界规律），很明显，奥斯丁最重视的是人法（实在法）。

奥斯丁的理论杂糅了三大流派，继承了边沁的功利主义法哲学，参考了以萨维尼为代表的历史主义法学派，以实在法分析为方法，创立了法理学这一学科，形成完整的学科体系，把法律从古典自然法学的虚无缥缈中解脱出来，明确了以实在法为主导的实证分析研究法理学。

（八）亨利·詹姆斯·萨姆那·梅因（Henry James Sumner Maine，1822年—1888年）

1.主要成就

梅因是历史法学派的代表人物，一生的绝大多数时间用于法律史的研究，是近代法律史学科、比较法学科的开拓者。

2.生平与评价

梅因于1822年出生在英格兰累顿附近。他于剑桥大学彭布鲁克学院学习法律。1847年至1854年间他在该校任钦定民法教授，并在1850年取得律师资格。梅因还担任过一段时间的王室法官。1862年至1869年间梅因在印度担任总督府参事室参事，他曾协助编纂印度法典，这使他对印度的古代法进行了深入研究。回到英国后他担任牛津大学法理学主讲人，牛津大学三一学院院长和惠韦尔讲座国家法教授，他担任这些职位直到去世。

梅因著述颇丰，主要有《古代法》、《东西方村落共同体》、《古代法律史》、《古代法与习惯》、《平民政府》等，其中《古代法》影响最为深远，也为他赢得了很大的声誉。梅因对雅利安民族不同支系，以及罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人和印度人的古代社会的风俗、习惯、法的起源以及法律制度进行了深入系统的研究和比较，从而得出有关法的起源、演变和发展的较为科学的结论。

在19世纪，正是英国资本主义空前发展的黄金时期，英国的殖民扩张也到达了巅峰，立法活动也前所未有地在各地展开，梅因的研究正为当时的这些社会变革提供了法理和历史依据。

作为历史法学派的代表之一，梅因的研究思路和方法集中体现了历史的观点和方法，并以此研究法律，从历史的维度阐述法律。历史法学派主要有德、英两个分支，如上文所述，在德国以萨维尼为代表，在英国则以梅因和梅特兰为代表。梅因认为早期的法制对于法学家的意义就像地壳对于地质学家的意义一样重大。梅因与萨维尼主要有两点不同，其一是充分使用比较的方法，也因此梅因成为了比较法学科的开拓者；其二是萨维尼注重民族精神对一国法律的塑造作用，但梅因则侧重于科学分析。梅因反对法是主权者发布的命令这一学说，其依据就是古代法中出自主权者命令的法甚少。梅因认为法是沿着“判决—习惯法—法典”的顺序产生的，这里的“判决”指的不是封建社会的司法裁判，而是氏族部落首领的判决。这一论断基本上勾勒了法的发展历史和表现形式，揭示了到资本主义社会为止的法律发展史的轮廓。

（九）阿尔伯特·V.戴雪（Albert. V. Dicey，1835年—1922年）

1.主要成就

作为英国最重要的宪法学家，戴雪在贡献不仅在其宪法著作的论述中完整梳理了英国宪法的来源、运作和功能，其法学思想早已超出了宪法，在国际私法、法学理论等领域均有出色的理论成就。作为英国的统一主义活动家，在爱尔兰问题上戴雪也有重要论述。

2.生平与评价

1835年，戴雪出生于英格兰北安普敦一个殷实的资产阶级家庭，父亲毕业于剑桥大学三一学院，外祖父是英国衡平法院院长。戴雪父母的结合意味着戴雪家族与英国著名的福音派——克拉珀姆教派联合，也是戴雪家族的政治自由主义与宗教福音派的结合。戴雪就诞生于这种典型的维多利亚知识贵族家庭，17岁之前，戴雪一直在家接受教育，戴雪的母亲不仅教授他法语与德语，还教授他拉丁语与古希腊语的古典作品。良好的家庭教育对戴雪日后的成长产生了积极的作用。

1854年，戴雪进入英国牛津大学贝利奥尔学院。在贝利奥尔长达七年的学习期间，英国自由主义先驱约翰•斯图尔特•密尔（即约翰·穆勒）著作的影响正处于鼎盛时期，戴雪也深受其影响，他既是密尔的追从者，以密尔的著作作为精神食粮，又受到边沁等人的功利主义思想影响，与功利主义产生共鸣。1882年戴雪成为牛津大学英国法瓦伊纳讲座教授至1909年退休为止。

1860年戴雪以《论枢密院》毕业后，陆续发表了《政党运作的选择规范》、《论诉讼双方诉讼技巧规则》、《英宪精义》、《论冲突法》（该书开创了一个重要的现代法律部门）、《华兹华斯的政治技艺》、《19世纪英国的法律和舆论关系的演讲》以及旨在反对“爱尔兰自治”的一系列作品，包括《英格兰反对自治的理由》、《英格兰与苏格兰联合之思考》《愚人的天堂》、《危险的一步》、《为什么英格兰坚持联合》、《统一派的幻觉》等。

最为中国读者熟知的是戴雪于1885年出版的《英宪精义》。戴雪的论述思路具有浓厚的奥斯丁风格，其面对的首要问题就是什么是英国宪法。戴雪强调英国宪法的不成文性，并将英宪分为宪法性法律（law）和宪法性惯例（convention）。戴雪分析了不成文的英宪之所以能施行的原因，并提出在英国，人民的基本权利是司法判决的结果，然后成为英宪的来源，故英宪的特色在于权利的保障而非权力的确认和宣告。戴雪的法治思想因突出强调保障人权的内涵与普通法院对此相关联的作用，成为英国宪法的精华，亦是英国法治模式的经典概括。后人再论及法治问题时，戴雪成了绕不开的名字。

《英宪精义》的价值不只限于为戴雪的学生提供指导，它也给法律工作者提供了英国宪法的法律框架。戴雪用朴素的语言把法律原则列于三个标题之下，文风之清晰和表述之简约，这部作品为戴雪赢得了海内外的广泛赞誉。对学生来说，戴雪为如此模糊且混乱的英国宪法描绘了确切的轮廓；律师也借它获得了讨论政治问题的法律语言。英国宪法是不成文的，但却在《英宪精义》里获得了成文的形式。戴雪的愿望是让英国宪法从他的《英宪精义》中活出来，他做到了这一点。很多律师也确实把《导论》当作成文宪法，认定它和上议院判决具有同等的约束力。英国法院在重大案件的判词中也时常引用这本书的某些论述。在这种意义上，洛克林说戴雪是英国宪法的编纂者。

戴雪的主权理论独具特色，他认为，评估主权的真正标准是最高立法权的归属。他承认，主权有时依赖暴力，对惩罚的恐惧可以促成公民的服从；但是在通常情况下，主权依赖公民的服从习性，而最关键的问题是，如何使公民在时间之流里，养成这种习性。

先前对自由主义的忠诚，加上现在的新奥斯丁主义，共同铸就了戴雪的政治哲学。戴雪主张，主权必须属于国家，这是不容置疑的，但是主权的唯一职能是保障个人权利。在戴雪后来的写作中，处处都可发现奥斯丁的方法、概念和结论。戴雪和奥斯丁的这种联系，把戴雪塑造成地道的维多利亚时代的人物。戴雪之所以非常成功，这主要是因为其专业领域是最适合使用法律实证主义方法论的领域。从纷繁的法院判决中抽象基本原则的能力，是戴雪的独门秘笈。戴雪对主权者的定义是，在特定社会中受到大众习惯服从但却不服从类似优势者的确定优势者。其所在的社会就是独立政治社会。戴雪认为，主权者概念的特征要素有：（1）众人；（2）习惯服从；（3）不服从任何个人或组织；（4）确定的明显易认的特性；（5）不是国家、不是社会，而只是某特定的可以明显识别的实体。在主权内部，戴雪划分出议会主权、法律主权、政治主权三种类别。

戴雪在世时，英国发生了重大的宪法变迁。1911年议会法界定了贵族院的权力和众议院的权威。1920年爱尔兰政府法彻底改变了大不列颠和爱尔兰的关系。北爱尔兰仍是联合王国的一部分，但是获得了较大独立性，并设有地方议会。南爱尔兰也设置了议会，并成立了爱尔兰自由国。戴雪作为立场坚定的统一主义活动家，曾严厉批评 1920年法案，他感到英格兰因此被羞辱，爱尔兰因此被腐化。

（十）阿尔弗雷德·汤普森·丹宁（Alfred Thompson Denning，1899年—1999年）

1.主要成就

丹宁勋爵是英国当代最著名的法官，其涉及案件领域之广、法律思想之正、司法远见之优、改革力度之大，使普通法在二战后焕发了新的生机，顺应了英国的发展前途，使他成为全世界法律职业者学习的榜样。

2.生平与评价

丹宁，我们更习惯称他为丹宁勋爵（Lord Denning），几乎是英美法系最出色的法官，同时是二战后英国划时代的司法改革家，是一位享誉世界的杰出法学教师和著述家，享年一百岁。

1899年1月23日，丹宁生于英格兰军布什尔郡惠特彻奇镇的一个贫寒的小商人家庭。丹宁的文学素养受父亲影响较多，而性格更像母亲。尽管家境不理想，丹宁仍旧从小接受了很好的教育，于1916年以优异成绩进入牛津大学马格德林学院学习数学。丹宁在大学期间应征入伍，参加了即将结束的第一次世界大战。回国后，因对法律感兴趣，丹宁在1921年再次报考牛津大学，并回到马格德林学院研习法律，并获得伦敦四大律师学院之一的林肯律师学院的奖学金。1923年，丹宁以高级律师的身份成为出庭律师，1938年被英国女王授予“皇家律师”荣誉称号。1944年他被任命为高等法院家事分院法官，1948年起，丹宁成为英国民事上诉法院贵族法官，并成为英国枢密院成员。1957年丹宁被封为勋爵，成为上议院终身贵族。

真正使丹宁成为家喻户晓的人物的是1963年轰动全英的“普罗富莫案”，该案中丹宁受英国首相哈罗德·麦克米伦的委托任官方调查员。由于此案涉嫌陆军大臣约翰·普罗富莫(John Profumo)等多名政府大臣、苏联驻英海军武官，格外引人注目。丹宁出色地完成了无比艰难的调查任务，他的调查报告很快成了畅销书。

丹宁勋爵的法律实践和法律著作对英美法系国家影响巨大。丹宁勋爵的法官生涯长达38年，这在英国司法界是一个史无前例的记录，就是在整个世界也是不多见的。二战后英国国内的各种经济、政治和社会矛盾亟待解决，法律亟需调整，在这样的背景下，这名优秀的大律师走上法官职位，从而有了作出超越前人贡献的时代机遇。

自19世纪后期起，英国形成了一种司法惯例，即法官被要求恪守已确立的判例原则，这也与判例法的渊源一脉相承，但在区域局势风云变幻、政治经济变革接踵而来的那个时代，对判例的恪守经常会成为阻碍社会进步的绊脚石。在二战后，丹宁走上法官岗位，他针对他的一些同行严守前辈的判例的保守之风多次批判道：“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远呆在一个地方，法律将停滞不前，而世界上其他事情将继续前进。” 对此，丹宁明确主张，法官要参与法律改革，不能把改革仅仅看成是国会的事而法官只是执行法律而已。他有个形象的比喻：“法律就像是一块编织物，用什么样的编织材料来编这块编织物是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱褶；法官当然不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以、也应当把皱褶熨平。”

为了追求不断变换内涵的自由、公平与正义，丹宁不仅倡导司法改革，并且他自己就身体力行，在审案和判案过程中对过去的判例进行了大胆的修改，甚至创立了很多与过去的判例完全不同的新的法律原则和新的诉讼程序，它们或作为最终判决予以实施，或被确立下来成为以后法官判案的原则，有些还成了国会立法和修改法律的依据。丹宁的法官生涯中涉及的案件类型无数，几乎涵盖普通法的各个角落，从海事到土地，从遗产到行政，从程序到自由…… 普通法在丹宁主导的司法改革下焕发了新的生命。值得称道的是，丹宁所做的一些判决后来被英国上议院所推翻，但在英国加入欧共体后，丹宁在这些被推翻判决中的主张却被欧洲法院所确认，反过来约束了英国，从此可见在英国保守主义传统根深蒂固的现实中，丹宁的觉悟和意识是远超常人的。

丹宁不仅是伟大的法官，还是一位著作等身的著述家，他的主要著作有《法律下的自由》、《变化中的法律》、《通向公正之路》、《法律的训诫》、《法律的正当程序》、《法律的未来》、《最后的篇章》、《法律的界碑》等。在这些著作中体现出的丹宁的法律思想与丹宁的司法实践同样难能可贵。在丹宁的自传《家庭故事》中，他把自己当法律思想概括为：实现公正、法律下的自由、相信上帝。

“实现公正”是丹宁自始至终坚守的一条法律信条。与立法崇拜、条文正义不同，丹宁法官践行衡平正义。在丹宁看来，“字词能杀人，精意能活人”，解读文本，释法要点不是字词文意，而是领会法律精神。丹宁的衡平法思想与亚里士多德的矫正正义、个案正义不谋而合。英国法官通过条文的个案解释而激活条文，通过遵循、区分、限缩和改变先例而创造法律，这一司法传统是丹宁衡平法思想的制度源泉。他认为“成文法和其他法律文件的语言永远不可能是绝对明确的，因此解释它们的时候就有两条可供选择的道路，我总是倾向于实现公正的解释，而上议院肯定不这么认为……他们认为最重要的是实现法律，而我认为是实现公正。”他说他作为法官的“基本信念是，法官的作用就是在他面前的当事人之间实现公正。如果有任何妨碍做到公正的法律，那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避开，甚至改变那条法律。” 丹宁强调，法律当然应该是尽可能确定的，但“它必须又是公正的。”丹宁在谈到法官和律师在主持公正时，有一点是非常值得注意的，即“不仅要主持公正，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持公正，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。”他说，“原因很简单，公正必须来源于信任。”应该说，丹宁的这些主张是很有创见性的，也是符合第二次世界大战后英国社会发展的实际情况的。第二次世界大战后，随着英国工党长期执政，推行福利国家政策，政府的权力不断膨胀，而且日益渗透到社会的各个角落。丹宁敏锐地发现，“我们对于政府行使权力的行政程序是完善的，但对于政府承担责任的司法程序却是不完善的，因此很难防止滥用和误用权力。现在的天平是歪向行使权力的一边。这是很不公正的。” 他呼吁，必须制定出新的法律和新的司法程序，以防止对权力的滥用和误用，实现公正，否则不但不会产生出一个福利国家，而且还会产生出一个集权国家。正是根据这一思想，丹宁对英国行政法进行了重大改革。

“法律下的自由”被丹宁自称为是由其发明的词条。他认为“个人的自由必须用个人的责任予以平衡”，并提出了一个重要的概念，即“平衡论”(theory of balance)。1953年，丹宁在他的《变化中的法律》一书中指出，英国宪法的特征就在于，自由和责任是平衡的，权力和义务是平衡的，既不能滥用权力和自由，也不能不承担义务和责任。他认为法官的责任在于使自由与责任之间的天平平衡，使权力和义务之间的天平平衡。

“相信上帝”体现了丹宁作为基督教徒的法律哲学，本质上就是相信内心的道德。丹宁对奥斯丁将法律和道德割裂开的理念毫不赞同，认为这样的做法将导致法官和律师成为机械的法条解释者，忽视道德对调解社会的不可替代的作用，而道德亦是法官能有效使用的武器。

如方流芳教授所说的，追求衡平正义并不是英国独一无二的法律现象，衡平法院最初的功能与当代中国的“信访办”颇为相似：条文语词陷人于无助，法律精神救人于困厄——那些投告无门的、因为审判止于“依法办事”而丢弃公道的、穷尽现有法律而救助无望的，还有另一扇门对他们开着。在中国，“信访办”传递的信息也是“‘终局司法正义’并不意味着救助已经穷尽，那些不愿意放弃希望的人还有一试”。衡平法最初是一种法外恩典——民众可祈求而未必可得的救助——与中国古代的“恩赦”“开恩”颇为相似，但是，前者演变成一种富含信息并且不断生成信息的法律制度，而后者只留下了或有历史学、考古学价值的遗存信息。方流芳教授指出，丹宁与美国的司法能动主义（judicial activism）法官有诸多相似：丹宁相信自己承担着“熨平法律皱褶”“填补法律空白”和追寻立法意图的使命；丹宁常常为了个案正义而创设一些适用范围远远超出个案的衡平法概念，如：家庭财产、信赖利益、不可反悔等；丹宁常常搁置先例而推崇与时俱进的政治理念；丹宁的法律意见不是谦卑地限缩论点和引申先例，而是大胆地表达有关正义的个人观点。如果站在保守主义立场，丹宁会被看成一个孤军奋进而不留退路的司法能动主义者——一个司法传统的异类；如果站在进步主义立场，丹宁则是一个对社会不公正、人际关系不平等保持高度敏感的、充满同情心的、总是不遗余力追求公道、正义的法律斗士。丹宁的价值不在于他创制了多少具有可持续性的衡平法规则，而在于他总是能够不计成败地发表异见，总是能够站在注定不能形成先例的少数派立场上反思法律，他那些充满激情的司法意见总是代表着一种推动法律进步的批判精神。

（十一）哈特（H.L.A. Hart，1907年—1992年）

1.主要成就

哈特是当代西方新分析实证主义法学派的创始人和旗帜，他在贯穿其学术生涯的持续论战中提出的规则学说、法律与道德、“最低限度内容的自然法”和法律的概念等学说批判继承了分析实证主义法学，融合了其他学派有益的观点，使新分析实证主义法学焕发出强大生命力。

2.生平与评价

哈特1907年生于英国切尔滕纳姆。1929年，哈特毕业于牛津大学，1932年获得出庭律师资格，直到1952年，哈特才开始在牛津大学担任法理学教授。1957年4月，他在哈佛大学做了一场题目为“实证主义和法律与道德之分”的学术报告，一方面为二战前的法律实证主义辩护，一方面批评否定法律实证主义的理论。他的观点立刻遭到哈佛大学著名法理学教授富勒的反击，自此展开了二战后最为热烈的法学学术论战，哈特作为当代西方最负盛名的法学家之一的地位也由此奠定。

20世纪50-60年代，西方法律理论界接续19世纪以来长期深层次的多元裂变，各种话语和叙事再次处于为新高度上的全面对垒而激烈的酝酿之中。在哈特面前，古老的自然法学在经历萨维尼、边沁、奥斯丁等人多方夹击之下的百年消沉之后，历经半个多世纪的缓慢复苏，已然阵容齐整、有大面积反扑之势；迟来的社会法学虽不足百年光景，却是新说奇论迭出，锐气弥足；分析法学派自1861年奥斯丁出版《法理学的范围》，虽在英美正统百年，但今非昔比，亟待维新自强。对于哈特而言，一方面，不论是自然法学对“内心道德”的追求，还是社会法学对“社会事实”的推崇，根本上都背离了法学研究真正的问题领域，最终导致对法律本身的取缔；另方面，奥斯丁虽然正确指出了法学研究的基本立场，有助于对法律在当代社会统治地位的捍卫，但由于奥斯丁对于法律及其内在制度结构的认识存在重大错误，完全继承奥斯丁的观点，根本无力完成对当下理论挑战的有力回应。

在这样的学术压力下，哈特创建了新分析实证主义法学。对于批判法律实证主义的观点，哈特反驳认为，现在观点将奥斯丁关于法律的定义和法律实证主义混为一谈。事实上奥斯丁的法律命令说并不能全部代表实证主义法学，况且这是一个失败的理论，哈特认为，奥斯丁的命令说失败的根源在于这一学说自始至终没有包括“规则”这一要素，缺乏规则，就无从理解法律的本质。“法律的特征就在于它融合了不同种类的规则。”

哈特对规则展开了详尽的论述，并凭借对规则的两分法，勾勒了一幅从简单的社会控制体制向现代法律制度变革的逻辑图景。哈特指出，在一个简单社会中，没有立法机关，没有法院，没有官员，社会控制的唯一手段是设定义务的规则，即受所谓第一性规则支配。这种简单的社会控制形式具有以下三个缺点: （1）不确定性，即社会群体据以生存的规则是分散的，不是确定的、共同的准则，不构成一个体系；（2）静态性，即在这种社会中，规则的发展或改变是自发的、缓慢的。一个偶然被采用的行为方式，首先成为习惯或常例，然后发展成为有拘束力的规则，或者是一个相反的过程，一个偏离规则的行为开始被人们容忍，然后是对之不闻不问，最后是这一规则趋于消失，因而规则不能有效适应性的社会变化；（3）用以维护规则的社会压力的无效性，即这种社会缺乏一个权威的专门机关来最终确定社会成员的行为是否违反规则，且做出的决定也缺乏专门的机关来执行。

哈特认为，这些简单社会中行为规则的缺陷，正是现代法律制度所要克服的，其补救办法在于用三种第二性规则来补充第一性的义务规则，这三种第二性规则分别针对第一性规则的三个缺点：（1）引入“承认规则”，确认第一性规则的法律地位，消除规则的不确定性；（2）引入“改变规则”，授权个人和集团实行新的第一性规则或取消旧的第一性规则，消除规则的静态性；（3）引入“审判规则”，授权个人或机关就一定情况下第一性规则是否被违反以及应如何处理的问题做出权威性的决定，消除社会压力无效性；审判规则决定谁有权审判以及审判的程序，从而界定了诸如法官、法院、审判权和审判之类的法律概念。在一定程度上，审判规则也是一个承认规则，法院判决具有认定第一性规则成为法律渊源的意义。

在以上三种第二性规则中，承认规则是最重要的，它是法律制度的基础，它提供了用以评价这一制度其他规则效力的准则。而就承认规则而言，其自身不存在效力的有无问题，它的存在是一个事实，只能假定，但不能被证明，哈特对此的经典比喻是：“就像我们假定但永远不能证明用作衡量一切米尺正确性的最终标准，即巴黎米尺本身是否正确。”

仅仅对规则进行法理分析还不够，为了方便实践，哈特进一步指出，对法律的认识不能仅停留在承认规则上，还应该从内在观点和外在观点两个角度来认识规则。所谓内在观点，是接受这种规则，并以此作为指导的人的观点；所谓外在观点，是指自己并未接受这种观点，但却是观察这些规则的人的观点。持内在观点的人构成了接受法律规则并以此指导自己行为的人群，也是自愿维护法律规则并以此评价自己和他人行为的社会群体；而持外在观点的人则拒绝法律规则，他们是社会上仅从外在观点将法律作为可能惩罚的一种标志才关心这些规则的群体。哈特认为，要实现社会稳定，必须使法律符合多数人的意愿，培养多数人的内在观点。

针对自然法学派和分析实证主义法学派长期争论的法律与道德的问题，哈特指出，任何法律都必然受到道德的影响，但这不意味着某项法律就必须符合某种道德。法律和道德是有联系的，但并无必然的联系。从上文提到的哈特的法律规则理论出发，哈特捍卫法律体系的独立与自治，坚持划分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，坚持区分法律义务和道德义务，反对将法律与道德之间的所谓“必然联系”作为法律的中心。哈特指出，任何规则都旨在设定行为的标准或模式，这些标准具有对行为的批判性反思态度，但事实上，对于不同行为的批评态度可能会有很大差别。这就强化了法律的独立性与强制性要求，法律因此在社会生活中具有更重要的地位。法律和道德尽管有可能存在事实上的联系，但不是互为条件，不能互相引申，更不能互相替代。

此外，哈特在法律的概念这一问题上，其“恶法亦法”的观点一直饱受争论。另一方面，哈特提出的“以有关人类及其自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容”这一学说又有吸收自然法学的明显倾向。

哈特学术生涯的大部分时期都是在论战中度过的，纵观他的一生，主要经历了三次论战：第一次是与美国法理学家富勒长达数年的论战，第二次是与英国法官德夫林的论战，第三次是与美国法理学家德沃金的论战。现在看来，哈特最主要的理论即规则学说、“最低限度内容的自然法”和法律的概念，都可以说是在批判继承奥斯丁等人和与他人的论战中发展起来的。不断而持久的论战，不仅使哈特的法律思想更加成熟、完善，而且也为他赢得了“论战斗士”的美称。

哈特一方面坚持了奥斯丁的法学实证主义立场，另一方面又对其作了修正，从而使分析实证主义法学进一步适应了二战后英国的社会现实。目前，哈特的新分析实证主义法学已为西方法哲学家拉兹和麦考密克等继承发展，该学派将作为当代西方的重要法学派长期存在。作为新分析实证主义法学的创始人，哈特的一生与新分析实证主义法学的成长与发展紧密联系在一起，他不仅见证了该学派的成长历程，更是倾注毕生精力将其推向了发展的高峰，从而使新分析实证主义法学赫然屹立于世界法学之林。哈特的法律思想正如与之论战的著名美国法学家德沃金所言，“透彻而精辟”，“在法哲学的几乎任何一处，建设性的思想必须从考虑他的观点开始”。

三、什么是法学家？

探讨这一问题是很有意义的，至少在英美法语境下，分析普通法系的法学家的特质显得尤为重要。

按照正常的写作逻辑，这一问题理应在文章开头时就展开。但我认为，作为一个仁者见仁，智者见智的开放性问题，若在开头就给出明确答案，不仅会挫伤读者的兴趣，也不利于本文的顺利展开。事实上，本文对于英国法学家的遴选也经历了痛苦的历程。英国法上大咖林立，群星闪耀，按照本文的标题，要从中选出“享誉世界”的，倒是不难，关键难在“法学家”。而本文对论述人物的选择工作也是在徐徐展开本文的写作过程中慢慢摸索的。

在英国，历史上无数的大人物使人应接不暇。其中不少曾进行了法律实践，或其思想有涉及法的部分。该不该将法学家与这些名人区分，以及如何区分，想来也是一件众口难调的事。徐爱国教授认为，法学家，应当仅限于法理学家和法哲学家，并在他的文章中有完整的解释。但我认为，从英国法中寻找法学家，难以遵循这种分类。

一方面，在普通法的接续发展过程中，出现了承担承上启下作用的大家，如布莱克顿、布莱克斯通，他们的职业就是法律，他们通过系统地整理和扬弃，剥丝抽茧似的使普通法有了新的生命。在这过程中，他们的法律思想闪闪发光，其中的人文关怀和民权立场尤为瞩目。我认为，虽然他们没有学派归属，但在普通法的传承与接续中起到的作用不可替代，他们无愧于法学家的名号。

另一方面，职业法官在英国法的发展过程中的作用不容轻视。从柯克、培根到丹宁勋爵，他们功勋卓著，都作为历史的车轮滚滚而来。但柯克和培根的贡献方式和丹宁勋爵又大相径庭。前者虽身在法官位上，但借助早期的政治活动参与派系斗争，可以说，他们的思想和活动与法官职业本身联系不大，但法官的思维和传统，使他们始终都在法与王权的关系这一问题上徘徊，并产生了互为相反的影响。他们是用政法结合的武器进行斗争，在那个特定的历史环境下，也是法学家参政后的一种宿命。

再次，像苏支、戴雪、梅因等人，在各自领域成就斐然，是否仅在特定法律部门之内的成就即足以成为法学家呢？然而，本文并未把弗雷德里克·波洛克（Frederick Pollock）、沃尔特·白芝浩（Walter Bagehot）等同样著名的部门法学家列入其中。我以为，在特定专业内成就突出只是成为法学家的一步，法学家还应具有全局式的视野、抽象的思维能力、富有创见的洞察力和顺应时代需求的学科关怀。我承认这些特性都很抽象，但若对于具体法学人物有较为深刻的了解，相信凭借人的直觉可以大致作出判断。我也承认尽管如此，我在本文的选择仍旧只是一家之言，也许会让部分读者感到不适，但绝无冒犯之意。需要解释的是，某些我认为可以纳入本文的人物，如弗雷德里克·威廉·梅特兰（Frederic William Maitland），因可接触的文献较为欠缺，故未加以叙述，望读者海涵。

最后需要解释的是，对于在政治、哲学、伦理、经济学的著名大家，本文也未将其纳入。成为法学家，需要该人物或有系统的法学思想，或有影响法治的实践运动。我认为需要严格区分法学家和其他学家的界限，尽管法学家只是很多人物的诸多头衔之一，但仍表明其在法律或法学方面有卓越贡献，以培根为例，他兼是散文家、哲学家、实验科学家，但这不影响他在法律方面进行政治运动所取得的成就（即使其中某些成就在现在来看具有反面意义）。在边沁身上这种区分显得更为有力，边沁作为功利主义哲学家、经济学家和社会改革者，将其功利主义思想运用在其法学理论中，并深远地影响了英国及后来西方的法律制定和实践。基于相同的原因，本文未将约翰·洛克（John Locke）、托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）、约翰•斯图尔特•密尔（又译为约翰•穆勒，John Stuart Mill）等世界著名的英国哲学家、政治学家或经济学家纳入法学家的范围，尽管他们的著述和学说对英国乃至近代西方资本主义法律的发展具有独特意义，但这是他们所研究的领域对法学领域产生的必然影响，是法作为观念上层建筑受到经济基础、政治上层建筑和其他观念上层建筑影响的必然宿命。未将洛克等人列入本文，并非否认他们的理论对法律的重要作用。

四、结语

行文至此，对写这篇文章的初衷，想再做几点说明。

我国自建国后始全面学习苏联法学理论和制度，改革开放后，西方法学思潮迅速涌入，由于苏、俄的法学理论和制度亦受德国法影响，加上近邻日本也是德国法的忠实学习者，自上世纪90年代起，我国的法律研究、教学和实践开始越来越多地移植、继受德日的法学方法和制度，至今我国法学的方方面面无不受德日影响，同时德语的难度显然阻碍了诸多法律学习者的步伐。

我国对普通法系的学习研究，始于清末，兴于民国。在当今两大法系相互借鉴、互相交融的背景下，英国作为普通法系的发源地，其重要性仍为中国学界所轻视。英国法为我国法学比较研究提供了一扇坚固、宽阔的窗口，但缺乏对英国普通法的认知，导致我国法在与英国法对话时往往自说自话。近年来，有更多的青年才俊走出国门，前往普通法国家学习法律，但缺乏对普通法背景、渊源和流变的了解，导致他们往往只懂得具体规则的运作，缺乏更基础的知识。

英国法的魅力是无穷的，英国的法学大师各有千秋，对英国法、国际法乃至法学理论的发展各有贡献，他们的法学思想和研究方法至今仍闪耀不停，对中国建设中国特色社会主义法治国家具有重要借鉴意义。中国的法科生入门时，往往是从英美法系的故事、著作开始的，随着学习的深入转向德日。但英美法系的成就绝非仅是垫脚之石，其中魅力，须细细品味。

2021年11月27日，星期六

于江西庐陵

青苗法鸣向全体青年学人进行长期征稿和专题征稿

一、长期征稿：

主要推送法学、文学、哲学、政治学、社会学、经济学等人文社会科学学科的学术类、思想类稿件，体裁不限，论文、时评、书评、影评、案例分析、译文等皆可。

以来稿质量为采用之标准，欢迎篇幅适中、论证详实、观点独到的稿件，来稿字数原则上不少于3000字。不对作者身份做要求，鼓励本科生练笔发声、交流进步。

为规范用稿，提高编辑质量和效率，来稿请以Word文档通过附件发至投稿邮箱：[e-mail]，并在邮件标题注明“投稿青苗法鸣”，邮件正文中附上150字内的作者简介（内容不限，需包含作者姓名等基本信息，亦可附上照片）。对于所收稿件，我们会尽快安排评审，并在3天内回复审稿结果。

稿酬等详情请点击： 稿酬有多好？够买一箱钟薛高！

二、专题征稿

请务必在来信标题中注明“专题征稿+主题”。期限为：2021年10月15日-2021年12月31日，超出期限范围内的投稿仍然可收录，但不享受基础稿酬提高的福利。

本次专题征稿聚焦的选题有：

1.运动员的就业保障问题

2.裁员与劳动争议

3.法学经典著作读书笔记

4.金融科技监管问题研究

5.法治化营商环境问题研究

6.个人信息保护法有关问题研究

7.知假买假适用惩罚性赔偿在实务中的新发展

8.人工智能法学的元问题：AI能否被赋予法律人格

稿酬等详细信息请点击：恋爱减肥都烦恼，忧愁哪有投稿好！

本文责编 ✎ 稻壳豚

本期编辑 ✎ 倩妹儿

推荐阅读

联系我们

长期收稿邮箱：[e-mail]

社群交流请添加公共微信：

公共微信1：qmfmggwx  

公共微信2：qmfmggwx2

付费咨询与讲座请添加小助手微信：qfxzsggwx

商务合作请添加微信：Fuermodian